[Article] La contrepartie financière de la clause de non-concurrence

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Par Guillaume Cossu

La clause de non-concurrence, élément contractuel permettant d’éviter la concurrence future d’un actuel salarié, est devenue aujourd’hui particulièrement importante, notre époque faisant face à un turn-over des salariés beaucoup plus marqué.

Cette clause doit donc, dans sa rédaction et ses éléments constitutifs, faire l’objet d’une attention particulière des employeurs afin de respecter le droit du travail, notamment en ce qui concerne l’attribution d’une juste contrepartie financière attribuée au salarié en contrepartie de sa présence dans le contrat de travail.

 

L’entreprise n’est plus, à l’heure actuelle, ce temple sacré auquel chaque salarié se doit de rester fidèle, pour le meilleur et pour le pire. Le mariage contractuel qui lit le salarié et son employeur doit être appréhendé aujourd’hui comme un PACS, les partenaires prenant les précautions nécessaires pour que leur « foyer » soit tenu correctement, à charge pour chacun d’entre eux de respecter leur part d’obligations respectives.

 

Néanmoins, au fur et à mesure que la rupture semble inéluctable, que les regards complices se teintent d’amertume devant la machine à café, que le départ du salarié se fait de plus en plus pressant, le fait d’avoir contractualisé leurs liens revêt toute leur importance : le salarié, volage (malgré lui), sera bien tenté (et, surtout, bien obligé), de retrouver un nouveau « chez-lui », emportant par la même occasion l’expérience dont il a bénéficié.

 

Ce turn-over salarial explique bien entendu la nécessité des clauses de non concurrence.

 

Une clause de non concurrence peut être définie comme une clause contractuelle interdisant de façon temporaire à un salarié de faire directement concurrence ou de créer une activité concurrente à celle de son entreprise actuelle, dès lors que la fin du contrat de travail a été actée.

 

Ce type de clause est notamment utilisé en ce qui concerne les salariés bénéficiant d’une réelle formation prodiguée, ou financée par l’entreprise : cette dernière devant bénéficier d’un « retour sur investissement », il serait contre-productif qu’un salarié puisse quitter l’entreprise, et par la suite la concurrencer, sur la base de ce que la société lui a procuré.

 

Il convient de suite de rappeler que l’obligation de non concurrence en cours d’exécution du contrat de travail dépend de l’obligation générale de loyauté du salarié édictée par l’article L1222-1 du code du Travail[1], et ne dépend donc pas d’une quelconque clause (à moins, bien entendu, de vouloir modifier, renforcer, ou diminuer cette obligation : on parlera dès lors de « clause de loyauté », qui ne doit pas être confondue avec les clauses de non-concurrence[2]). Cette obligation de loyauté a bien entendu été reconnue par la jurisprudence[3].

 

De façon constante, cette obligation générale est considérée comme particulièrement étendue, et se voit interprétée de façon stricte. La Cour de Cassation a ainsi eu l’occasion de rappeler que cette obligation de loyauté s’appliquait jusqu’à la fin du contrat de travail, et notamment lorsque le salarié se trouvait toujours en période de préavis[4]. Néanmoins, une telle obligation ne peut empêcher le salarié de simplement « préparer » sa future activité, tant que celle-ci n’est pas effective avant la fin du contrat de travail[5].

 

Comme l’expliquent si bien Yves Picod et Sébastien Robinne, « pendant la durée du contrat de travail, le salarié est tenu envers son employeur d’une obligation de non-concurrence de plein droit puisant sa sève dans l’exigence de bonne foi, alors qu’après l’expiration du contrat de travail, il retrouve une liberté pleine et entière dont seul l’abus est répréhensible (théorie de la concurrence déloyale) ; toutefois, une clause de non-concurrence, manifestation expresse de la volonté des parties, pourra prolonger, sous certaines conditions rigoureusement établies au fil du temps par la jurisprudence, l’obligation de loyauté du salarié à l’égard de son ancien employeur »[6].

 

La clause de non concurrence doit donc être préparée en amont, et insérée lors de la signature du contrat, ou, par la suite, précisée par un avenant au contrat. Néanmoins, des conditions cumulatives strictes établies par la jurisprudence entourent sa mise en application, rappelées notamment par un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de Cassation du 10 juillet 2002[7] :

  • La clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise[8]
  • La clause doit être limitée géographiquement et temporellement
  • La clause doit tenir compte objectivement de l’emploi du salarié et de ses spécificités
  • La clause doit comporter une contrepartie financière

 

La jurisprudence la plus récente de la Cour de Cassation est particulièrement sévère sur ce dernier point : ainsi, la seule présence d’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail crée un préjudice au salarié qui doit être compensé, et qui nécessite de façon obligatoire une contrepartie financière, qu’il y ait eu respect, ou non, de la clause par le salarié[9]. L’absence d’une telle contrepartie pourra cependant être régularisée par un avenant au contrat de travail.

 

Il semble donc que cette présomption de préjudice accorde un véritable « droit d’obtenir cette réparation »[10].

 

Néanmoins, un arrêt récent de la Chambre sociale vient cependant préciser que le préjudice du salarié issu de la nullité d’une telle clause doit être démontré par celui-ci, puisque « l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond »[11]. Cet arrêt semble ainsi annoncer un revirement qu’il conviendra de surveiller dans les mois à venir, en ce qui concerne la nullité des clauses de non-concurrence.

 

Une partie de la doctrine semble néanmoins n’entrapercevoir ici qu’un simple revirement de faible importance de la Haute Juridiction. En effet, bien souvent, les salariés qui se prévalent d’un préjudice inhérent à une clause de non-concurrence prennent bien évidemment la peine de le justifier, ne serait-ce que pour « aider » les magistrats à en établir le montant[12].

 

A tout du moins, cette contrepartie financière doit être fixée par la convention collective en vigueur, auquel fait référence le contrat de travail et la clause de non-concurrence[13].

 

Le montant de cette contrepartie est également sujet à discussion. En effet, une contrepartie trop faible sera considérée comme inexistante devant les juridictions[14], lesquelles ne pourront cependant que trancher sur la nullité de la clause susvisée, et ne pourront pas déterminer souverainement le montant nécessaire de l’indemnité[15].

 

En effet, « il ne s’agit pas d’une clause pénale susceptible d’être révisée par le juge en application de l’article 1152 du Code civil »[16].

 

Néanmoins, les dommages et intérêts pouvant être attribués sur la base d’une clause de non concurrence litigieuse sont, quant à eux, souverainement appréciés par les juges du fond[17].

 

Le montant sera donc jugé comme étant justifié au regard des différentes modalités de l’application, notamment vis à vis de son champs d’application géographique mis en relation avec la durée de restriction de concurrence. Il existe, sur ce point, de nombreux cas d’espèces[18].

 

A partir du moment où ces différentes conditions sont établies, la clause de non-concurrence permettra d’engager la responsabilité contractuelle de l’ancien salarié qui n’aurait pas respecté cette clause.

Cependant, le juge peut être tenu de modifier ou d’annuler une clause de non-concurrence qui ne respecterait pas les conditions précédemment citées.

 

Les sanctions inhérentes à la violation du droit du travail seront, quant à elles, variables selon la situation de l’espèce. Ainsi, une clause qui serait « simplement » illicite sera annulée[19] (la nullité étant relative, seul le salarié pourra s’en prévaloir[20]), tandis qu’une clause qui aurait empêché un salarié de retrouver un emploi, ou qui lui causerait un préjudice certain, pourra donner lieu à l’attribution de dommages et intérêts[21].

 

Enfin, la négociation collective prenant de l’importance depuis quelques mois, il conviendra de rappeler que le contrat de travail ne peut nullement prévoir des dispositions plus contraignantes pour le salarié que celles énoncées par la convention collective en vigueur[22].

 

Par Guillaume Cossu, rédacteur et co-fondateur de Counselution

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[1] Article L1222-1 du Code du Travail : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

[2] Chambre sociale, Cour de Cassation, 17 mars 2010, n° 08-44248 : « La clause intitulée « de non-concurrence » aux termes de laquelle le salarié est tenu de ne pas démarcher, pour son propre compte ou celui d’un tiers, la clientèle de son employeur, constitue le rappel explicite de loyauté pesant sur le salarié et, faute de disposer pour la période post-contractuelle, ne saurait être frappée de nullité comme ne renfermant pas de contrepartie financière ; qu’en déclarant le contraire, motif pris non de son contenu mais de son emplacement dans le contrat de travail, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil, ensemble l’article L 1221-1 du Code du travail ».

[3] Voir par exemple Cour de Cassation, Chambre sociale, 25 mai 1994, n°90-45.988

[4] Chambre commerciale, Cour de Cassation, 31 mars 2009, n°08.12-554

[5] Chambre commerciale, Cour de Cassation, 11 mars 2014, n°13-11.114

[6] Yves Picod et Sébastien Robinne, Répertoire de droit du travail Dalloz, Section Concurrence, Obligation de non-concurrence.

[7] Cour de Cassation, Chambre Sociale, 10 juillet 2002, n°00.45-135 « Attendu qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ».

[8] Voir par exemple Cour de cassation, Chambre sociale, 14 mai 1992, n° 89-45.300 : « Mais attendu qu’ayant fait ressortir qu’en raison des fonctions du salarié, la clause de non-concurrence n’était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, la cour d’appel a pu décider que l’employeur ne pouvait se prévaloir de cette clause ; qu’elle a par ce seul motif, légalement justifié sa décision ».

[9] Cour de cassation, Chambre sociale, 12 janvier 2011, n° 08-45280, Arrêt Gangbazo c/ Sté Group 4 Sécuricor « Vu les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d’indemnisation en réparation du préjudice résultant de l’illicéité et de l’annulation de la clause de non-concurrence, la cour d’appel a retenu que cette annulation, qui était concomitante de la résiliation du contrat de travail, n’avait causé aucun préjudice réel et certain au salarié qui n’avait pas eu à la respecter, disposant de toute liberté pour occuper le même emploi chez un autre employeur ; Qu’en statuant ainsi, alors que la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

[10] Laurène Gratton, Le dommage déduit de la faute, citée par Magali Roussel dans La nullité de la clause de non-concurrence ne cause plus nécessairement un préjudice

[11] Cour de cassation, Chambre sociale, 25 mai 2016, n° 14-20.578

[12] Aurélia Dejean de La Bâtie, Coup d’arrêt en matière de préjudice automatique des salariés, cité par Magali Roussel dans La nullité de la clause de non-concurrence ne cause plus nécessairement un préjudice

[13] Cour de cassation, Chambre sociale, 10 mars 2004, n°02-40.108

[14] Cour de cassation, Chambre sociale,. 15 novembre 2006, n°04-46.721

[15] Cour de cassation, Chambre sociale, 16 mai 2012, n°11-10.760

[16] Le montant de la contrepartie financière de la clause de non- concurrence : validité́, modulation et sanction, Christelle Cerf.

[17] Cour de cassation, Chambre sociale, 29 avril 2003, n° 01-42.026

[18] A titre d’exemple : cour d’appel de Montpellier, 15 septembre 2010, n° 09-8566

[19] Cour de Cassation, Chambre commerciale, 16 décembre 1997, n° 96-10.859

[20] Cour de cassation, Chambre sociale, 28 avril 2011, n° 09-68.114

[21] Cour de Cassation, Chambre sociale, 27 mai 1968, Bulletin civil V, n° 252

[22] Cour de Cassation, Chambre sociale, 14 novembre 2007, n°06-44.284 : « Mais attendu, d’abord, que la convention collective des VRP ayant réglementé la clause de non-concurrence, le contrat de travail ne pouvait valablement contenir des dispositions plus contraignantes pour le salarié ».

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